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Richard Wilder著／唐慧文譯　　

 微軟公司最近宣佈一項軟體免責政策(software indemnification policy)，把以往被漠視的智慧財產訴訟保護的議題搬上檯面。

 有鑒於客戶怕挨告而為如何自保煩惱，軟體公司愈來愈常提供智慧財產免責保障作為促銷軟體的誘因。或許有些人會懷疑，這些有關軟體免責的宣傳，不過是無中生有的噱頭罷了。但資訊長(CIO)知道其實不然。

 不是律師的人也許會覺得奇怪，美國著作權法和專利法怎麼沒提供「無心侵權者」完全免於挨告的保護。就收到侵權通知前的行為而言，也許賠償處罰較輕，但軟體買方即便「無心侵權」，若還繼續使用或銷售軟體，仍必須負賠償責任，而且可能接到法院核發的禁制令。

 SCO Group控告Linux大型企業用戶的訴訟，矛頭是對準Linux和開放原始碼軟體。我們發現，專利與著作權所有人若要在開放原始碼軟體中找尋自家智慧財產遭到侵權的證據，相對而言比較容易，這是因為原始碼的取得自由，無拘無束。

 在別處，已有智慧財產所有人控告專屬軟體公司侵犯專利和著作權且頗有斬獲的案例--例如最近Eolas控告微軟案(儘管該案仍在上訴中)。而且，隨著專屬軟體公司日益與商業夥伴和客戶分享原始碼，要揪出哪些是侵權的程式碼，會變得愈來愈容易。

 雖然SCO案的潛在侵權問題很明顯，但有些人辯稱那只是特殊的例外，軟體公司實際對客戶提出智慧財產侵權告訴的可能性微乎其微。這種論調說，沒什麼好擔心的，因為諸如微軟、升陽電腦等公司，不大可能控告Linux用戶侵犯他們的專利。畢竟他們使出渾身解數招徠那些客戶都來不及，怎會願意以打官司作為雙方建立關係的第一步？

 無庸置疑地，倘若侵權告訴的唯一被告是客戶，而不是軟體發展者或經銷商，那麼理性的專利所有人的確會選擇不提告訴。然而，與其花腦筋猜測哪些公司可能興訟，不如集中注意力解決更棘手的問題--專利恐怖分子(patent terrorists)構成的威脅。

 我所謂的專利恐怖分子，是指經營模式靠專利訴訟作要脅、且靠授權費作營收來源的公司。這些公司對銷售產品或爭取新客戶沒興趣，所以不受必須與客戶建立關係的常規約束。只要合乎打官司的策略，他們不用再考慮，就會控告大型的軟體客戶。

 結果造成，業者爭先恐後推出自己的免責政策，以免企業唯恐面臨挨告的風險而猶豫部署資訊科技（IT）解決方案。提起免責政策，無論是開放原始碼或專屬軟體的製造商，都持續在調整思考方式。Novell、惠普和Red Hat都針對各自的Linux產品提供使用者程度深淺不一的法律保護。不過，Novell不提供傳統的專利侵權免責保護，而是承諾憑自有的專利組合反控對方--想必該公司有意透過交叉授權方式和解訟爭。

 倘若訴訟當事人是個專利恐怖分子，提出反訴就毫無嚇阻作用。微軟的作法則是把免責保護提升到一個新的層次，不但為客戶扛起全部的專利與著作權法律責任，還承諾支付任何相關的訴訟費或可能衍生的賠償金。

 資訊長的責任，是在敲定大型軟體採購案之前，先認真考慮供應商的免責政策。免責政策不應變成左右採購決定的首要因素，但必須是計算某解決方案之擁有權總成本時的一大因素。

 對有興趣採購開放原始碼軟體、但對供應商免費政策不滿意的企業而言，已有一批新公司順應他們的需求應運而生，可提供額外的保障，協助化解智慧財產侵權訴訟的威脅。之前已有保險公司提供智慧財產侵權告訴保險理賠，這其實是那股趨勢的延伸。

 資訊長以往總是把免責條款當作合約書中的制式條款看待，通常不會視之為還有商量餘地的條件。現在是重新思考那種假設的時候。免責政策和保險可能是重要的工具，既可用來降低或免除長期風險，也能把所購置產品的現值放大到極致。

 資訊長面對的專利恐怖主義威脅或許與日俱增。不過，軟體供應商保護客戶免受智慧財產權訴訟所擾的競爭愈演愈烈，對資訊長有利無害。

 Richard Wilder是Sidley Austin Brown & Wood律師事務所的合夥人，目前也擔任競爭技術協會(Association for Competitive Technology)的智慧財產律師。

資料整理:亞洲無形資產鑑價有限公司 總經理 顏光儀

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