[日期：2002-05-03] 來源：未知 作者：河北經貿大學經濟法系 劉春霖
知識經濟時代的到來，使商標權等無形資產作為投資手段日益引起人們的廣泛重視。但商標權是知識產權，其作為投資手段比用有形資產投資更具複雜性。本文就商標權資本化中的幾個法律問題做探討。
一、商標權資本化的依據
1.商標權資本化的法律依據
商標權作為工業產權的一個重要組成部分，允許以一種特殊的投資手段轉化為產業資本，在我國有關法律法規中大都是以工業產權的表述形式出現的。
我國《公司法》第24條、25條規定，有限責任公司的“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資”。對作為出資的工業產權，必須進行 評估作價，核實財產，不得低估或者高估作價。“以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司註冊資本的20%，國家對採用高新技術成果有特別規定的除外。”股東以工業產權出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。《公司法》在第80條和第82條中 ，對股份有限公司的發起人用工業產權作價出資，做出了與上述有限責任公司股東以工業產權作價出資類似的法律規定。
我國外商投資企業法就包括商標權在內的工業產權作為出資者的一種重要出資方式，做出了較為詳細的規定。
我國《中外合資經營企業法實施條例》第25條規定：“合營者可以用 貨幣出資，也可以用建築物、廠房、機器設備或其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。”
第28條規定，作為外國合營者出資的工業產權或專有技術，必須符合下列條件之一：(1)能生產中國急需的新產品或出口適銷產品的；
(2)能顯著改進現有的產品的性能、品質，提高勞動生產率的；
(3)能節約原材料、燃料、動力的。
1988年1月1日，對外經濟貿易部、國家工商行政管理局發佈了經國務院批准的《中外合資經營企業合營各方出資的 若干規定》，明確合營各方認繳的出資中，工業產權應為出資者所有並且未設立任何擔保物權。我國《中外合作經營企業法》第8條，《外商獨資企業法實施細則》第26條都規定，企業投資者可以用工業產權作為合作條件或投資方式。
1997年2月23日，我國《合夥企業法》經八屆全國人大常委會第24次會議通過。該法在第11條中規定，“合夥人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或其他財產權利出資； 上述出資應當是合夥人的合法財產。”商標權是知識產權的組成部分，因此是合夥人法定的出資方式之一。該法還規定，對以知識產權出資需要評估作價的，可以由全體合夥人委託法定評估機構進行評估。
2商標權資本化的經濟依據
對於商標權，我國商標法一直使用“商標專用權”一詞，主要指商標註冊人對其注冊商標獨佔和使用的權利。商標由註冊人專用，排除他人非法使用，是商標創立信譽的基礎和條件。而創出較高信譽往往又是用商標權進行投資的重要條件，因此，商標權資本化是對商標專用權內容的豐富和發展。
商標權資本化的經濟意義表現在如下三個方面：
首先，商標權資本化可以充分發揮注冊商標的作用，促進市場經濟發展。對於出資方來講，用商標權投資可以減少現金支出，以較少的現金投入獲得較大的投資收益；可以擴大使 用注冊商標的商品或服務專案的生產經營規模，進一步提高商標信譽。對於接受商標權投資的企業來講，商標權資本化可使其直接獲得名牌商標的使用權，進而打開市場，擴大生產經營；接受商標權投資，也可促使企業嚴格依法使用注冊商標，提高經營管理水準和商品或服務品質，增加產品品種，增強企業產品或服務的市場競爭力。
其次，商標權資本化，一方面可以擴大知名品牌商品或服務專案的生產經營規模，滿足廣大消費者的需要；另一方面，接受商標權投資的企業因使用注冊商標而要依法保障商品或 服務專案的品質，從而使消費者的權益得到保障。
再次，商標權資本化可以發展我國對外商品貿易和服務貿易，擴大國際經濟技術交流與合作。我國外商投資企業法規定，外國投資者可用其包括商標權在內的工業產權在中國投資設立企業，這可令我國外商投資企業不用或少用外匯，直接獲得國外知名商標的使用權，從而增強我國產品出口競爭能力。同時，對於外商來說，用商標權投資是資本輸出的一種重要方式，可使其減少貨幣資本支出，在一定程度上也可減輕投資風險。
二、商標權資本化的條件
1.商標權資本化中的主體必須合格商標權資本化有兩種具體方式可供選擇：一是商標權的轉讓，二是商標的使用許可。
商標權人無論採取哪種方式，出資雙方都必須符合法律規定的條件。 以商標權轉讓方式出資應當符合五個條件：
(1)接受商標權投資的企業必須具備商標法第4條規定的商標註冊申請人的資格；
(2)企業接受人用藥品、煙草製品的注冊商標權投資，必須有相應的商品生產主管機關的證明；
(3)企業接受商標權投資，必須保證使用該注冊商標的商品或服務的品質；
(4)商標權人須將其在同一種或者類似商品或服務上的注冊商標一併作為投資客體；
(5)商標權人如果已將該商標許可他人使用，辦理投資轉讓之前，須征得被許可人的同意，按照使用許可合同的規定，處理好善後事宜，不得因用商標權投資而損害被許可人的利益。
以商標使用許可方式投資應當符合三個條件：
(1)商標權投資者即商標使用許可方必須是該注冊商標的商標權人；
(2)商標權出資者和所投資的企業必須對使用該商標的商品品質負責；
(3)採取商標使用許可方式投資，使用許可合同須報商標局備案，並報當地工商行政管理機關備查。
2.商標權資本化應當與有有形資產投資同步進行商標權量化為產業資本後所占企業全部資本的比例應當有所限制。因為商標權等無形資產不是企業經營的唯一要素，它們只有與貨幣、實物等有形資本有機結合、合理配置，才能充分發揮其效能。筆者認為，企業投資者不得單純以商標權出資，必須與有形資產投資同步進行，且二者比例適當，應當成為商標權資本化的一個普遍條件。只有如此方能保證企業資本充實和高效運營。實踐中，一些地方法規已有此規定，如廣東省對合營企業要求出資方必須同時與其工業產權或專有技術的作價金額等額的現金和實物進行出資。
3.商標權資本化對商標權出資方的權利限制為了維護接受商標權投資的企業和其他投資者的利益，對商標權出資方應做三點權利限制：
首先，出資方以商標權轉讓方式出資，必須對用作出資的商標權依法享有出資入股的處分權，保證所投資的企業對該項商標權可以對抗任何第三人。
其次，出資方以商標使用許可方式投資，如果是獨佔許可，則出資者不得再以該商標權向第三人投資，也不得自己使用或許可他人使用該商標；如果是排他許可，則投資者可以與所投資的企業同時使用該商標，但不得再許可任何第三方使用，也不得以此商標權向第三人投資；如果是普通許可，則投資者保留自己使用、許可他人使用、向第三人投資等權利。
再次，商標權出資方須承諾，用作出資的商標權若投資作價不實或出資後因出資方的原因，該商標被依法宣告撤銷或無效的，商 標權出資方必須補足其出資，如果給他人造成損失，還要承擔賠償責任。
4.商標權資本化中的禁止條件商標權資本化是市場主體向其他企業投資的一種重要形式，其目的一方面是節約出資方有形資產的投入，獲取預期的收益，另一方面充實所投資企業的資本，借用知名商標提高其市場競爭力。因此商標權資本化對投資和接受投資的各方都是有利的，用商標權投資必須以公平合理為條件，禁止商標權出資方利用品牌優勢提出種種不合理條件，如，商標駐出資方要求接受投資的企業必須購買其設備、材料、零部件，要求必須同時購買其知名度不高且與其用作出資的商標不構成聯合商標的其他商標、要求必須雇用其指定的管理人員、不合理限制所投資的企業再購買或使用他的商標、不合理地限制所投資的企業使用該商標的商品銷售管道等。
5.商標權資本化程式必須合法商標權資本化必須依法進行，辦理商標權的權利轉移手續。
首先，內資企業和外商投資 企業在商標權權利轉移手續的輸時間上有區別的。根據有關法律規定，內資企業的註冊資本為實繳資本，所以商標權人向新設內資企業用商標權投資，其權利轉移手續應在企業領取營業執照之前依法輸。外商投資企業的註冊資本為認繳資本，出資各方可以分期交付自己的出資，所以商標權人用商標權向外商投資企業投資，可以根據具體情況在合同中約定在領取營業執照之前或之後依法辦理權利轉移手續。
其次，商標權資本化的程式因投資方式的不同而不同。採用商標權轉讓方式出資的，應由商標權出資方與接受方向標局交送《轉讓注冊商標申請書》一份，附送原《商標註冊證》，具體程式由接受方辦理。商標局受理後依法審查，核准後將原《商標註冊證》加注發還接受方，並予以公告。採用商標使用許可方式出資的，必須簽訂商標使用許可合同，並將合同報商標局備案，報當地工商行政管理機關備查。
三、用作出資的商標權的評估作價
1.用作出資的商標權必須依法評估作價
合理作價是商標權資本化的核心問題。商標權資本化，旨在將商示權作價量化為企業資本，實現其投資價值。因此，商標權投資作價的高低，直接關係到企業資本的虛實、營運能力的大小、對外信譽的高低，也事關各股東股權大小、收益分配、虧損分擔等重要問題。
一方面，高估商標權的投資價值，對企業來講會造成資本的虛假膨脹，對股東來講，商標權出資方會因此多分多占股權收益，轉嫁投資風險，侵佔企業和其他股東的合法權益，另一方面，低估商標權的投資價值，會損害商標權出資方的利益，可見，對商標權依法合理作價是商示權資本化的核心。用於投資的商標權須依法評估。我國《公司法》規定，用於出資的工業產權必須進行評估，不得低估或高估作價；我國外商投資企業法也規定，外商以含商標權在內的工業產權出資必須依法評估，經中國合營者企業主管部門審查同意，並報審批機關批准；我國《合夥企業法》則對用於出資的知識產權的評估原則和方式做出了規定，即可由全體合夥人協商確定用作出資的知識產權的作價金額，也可委託法定評估機構評估。綜上所述，用作出資的商標權在作價評估方面一要公平合理，
二要協商一致，禁止任何投資主體在用商標權出資中使用欺詐、脅迫手段或憑藉技術、名牌優勢單方作價，更不許以名牌商標出資附加種種不合理條件。 為保證商標權投資作價的公平合理，應盡可能委託法定評估機構進行評估。1996年中國資產評估協會發佈《資產評估操作規範意見》，就無形資產評估做出了專門規定，強調無形資產評估必須以產權變動為前提，以無形資產的獲利能力為物件，以無形資產所能產生的收盜為基礎。這為法定評估機構正確評估無形資產提供了操作依據。
但在商標權評估作價中應注意如下幾問題：
(1)要選擇評估機構。目前資產評估管理存在政出多門，法度不一問題。一些行業在部門利益的驅動下，片面強調行業特殊性，通過制定部門規章另搞一套評估管理辦法，擾亂了資產評估管理秩序。
(2)同一商標運用不同方法和經過不同評估機構的評估會得出不同結果，有的相差幾倍或幾十倍，如紅塔山香煙以332億元的品牌價值雄跨“96中國最有價值品牌”榜首，而在“著名商標”的評估中則落至第6位，其商標價值驟減到150億元。
(3)防止評估工作中的作弊現象。目前評估業競爭激烈，利益驅動對評估的影響不容忽視。評估機構按比例從商標權作價中提取仲介費，這樣為某些商標權出資方與評估機構串通作弊留下可乘之機。
2.影響商標權投資價值的因素
在商標權的價值評估中有一種認識上的誤區需要澄清，即商標設計成本與商標權價值的轉化關係。眾所周知，商標的生產開發需要投入人力、物力和財力，這種物化勞動和活勞動的投入構成商標的設計成本。有人認為商標的設計成本是商標權價值的組成部分，在商標設計上投入的創造性勞動的多少，會直接影響該商標所標識商品的市場效果。筆者認為，這種觀點混淆了商標作為一種示記的藝術價值同商標權價值的界限。因為無論內含多少設計成本的文字、圖形或者其組合，如果不與特定的商品或服務相聯繫，就不能成為商標，自然也就無商標權可言。一項商標權的價值決定於其知名度的高低，知名度就意味著其商品在市場上的佔有率大，其價值就大。
對用作出資的商標權在評估作價之前先要弄清三個方面的問題：
首先，用作出資的商標權應當已被註冊或屬巴黎公約所稱“馳名商標”，否則我國將難得到法律保護，商標權資本化則無法實現。
其次，用作出資的注冊商標是否已屆滿了“無爭議期”。這個“無爭議期”一般國家規定為5年。“就是說，在註冊後5年的期間，它隨時有可能在異議程式或註冊不當程度中被撤銷。所以在相同的條件下，已滿5期的商標與未滿5年期的商標，評估出的價值應有較大差距”。
再次，用作出資的注冊商標是否已按“續展日期”。距離“續展日期”期間的長短，續展時是否該項注冊商標有可能被不予續展等都將直接影響該項商標權的評估價值。(以上引文見鄭成思《知識產權法》，1997)
基於上述分析，決定商標權投資價值的因素是商標的信譽，而影響商標信譽的因素正是影響商標權投資作價數額大小的因素，這些因素主要有：
(1)該商標的廣告宣傳費用；
(2)使用該商標的商品在國內外的銷售量和銷售區域；
(3)該商標最早使用及連續使用的時間；
(4)該商標在國內外的註冊情況
(5)使用該商標的商品近期主要經濟指標(如年產量、銷售額、利潤、市場佔有率等)及其在同行業中的排名等。
3.商標權投資作價的評估方法分析
在商標權評估中，經常使用的方法有三種：
一是重置成本法，即在現有的技術和市場條件下，重新開發一個同樣價值的商標所需的投入作為商標權評估價值的一種方法。它需要把商標權主體的有關廣告宣傳費用、售前售後服務附加值、有關的公益救濟性捐贈等累加起來作為商標權的評估值。
二是收益現值法，即以特定商標在有效期內的預期收益作為商標權的評估值。
三是現行市價法，即“通過市場調查，選擇一個或幾個與被評估商標相同或相似的商標作為比較物件，分析比較物件的成效價格和將近易條件，進行對比調查，估算出評估商標價值的方法。
這三種方法，收益現值法是理論上較合的方法，因為商標權的資本化旨在發揮商標權的投資價值，看重的便是它所獲得的收益，但在評估測算中，商標的使用期、商標在使用過程中的貼現率、商標權在特定期間的收益額均是較難確定的因素。重置成本法是實踐中較易操作的一種評估方法，因為它以發生的商標權內在投入為評估基礎，有關因素的數值較易確實並且可信度高。現行市價法以完善而又活躍的商標權市場為前提，就目前我國的商標權市場情況來看，操作起來不很方便，尤其“與評估的商標相同相似的商標”的選定可能會令商標權出資方與其他出資方爭論不休。綜上所述，現在使用較為廣泛的是收益現值法和重置成本法。
四、商標權資本化應明確的法律問題
1.商標權資本化與商標權轉讓、商標使用許可的區別商標權資本化有商標權轉讓和商標使用許可兩種方式可供選擇，但商標權資本化並非簡單的商標權轉讓和商標使用許可。
首先，商標權人以商標權轉讓方式出資，表面上看是將特定商標權完全賣給了所投資的企業，但有兩點與普通的商標權轉讓不同，一是出資方沒有為此獲得商標權出讓的對價，而是因此獲得了所投資企業的一部分股權；二是出資方也並未完全喪失對該件商標的權利，出資方可以以股東的身份享有企業財產的共有權，同時企業終止時，商標權出資方可依約定分得這項商標權，使商標權重新回到出資方的手中。
其次，商標權人以商標使用許可方式投資也不同於一般的商標許可證貿易，因為，出資方即許可方可以股東身份參與所投資企業的經營管理，許可人與商標權的使用權也未完全分離，並以分享利潤方式取得長期的投資收益，同時，許可方在所投資企業終止時亦可依約定將商標使用權收回。
2.商標權出資方應慎重選擇商標資本化的具體方式鑒於商標權資本化與商標權轉讓、商標使用許可不完全相同，所以商標權出資就不能簡單地從商標權轉讓、商標許可證貿易的角度分析兩種出資方式的處弊。資本化了的商標權是動態資本，具有明顯的不穩定性，這不僅是所投資的企業必須考慮的，而且也是商標權出資方在選擇商標權轉讓還是商標使用許可進行投資時所應考慮到的重要因素。尤其，用作出資的商標權在所投資的企業終止時，還可能重新回到出資方的手中，這樣該項商標權在資本化期間的價值變動，就事關商標權出資方的切身利益。鄭成思先生認為，“在合資經營中作為出資方式的，可以是我方商標的轉讓，也可以是我方商標權的使用許可。在後一種方式下，我方在合資之外，仍保留了自己使用的權利。以這種方式出資，我方的馳名商標被消滅，被壓下不用的不可能性就比較小”。事實上，這對於用商標權向內資企業投資也不無啟發。
資料整理:亞洲無形資產鑑價有限公司 總經理 顏光儀
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