覃有土、陳雪萍
摘要： 知識產權人對如何獲得和利用知識產權十分瞭解,但對商業和市場知之甚少。而且知識產權的經營管理不同於別的財產權,其利益實現過程中的高風險、高成本以及極大的不確定性,使得缺乏理財能力或無暇管理的知識產權人往往舉步維艱。知識產權人通過信託方式委託具有專業理財能力的信託機構經營管理其知識產權,不僅可以享受其智力成果帶來的豐厚利益並無須負擔管理之責,而且有效地拓寬了知識產權流轉的途徑,能更好地實現知識產權的保值、增值。
關鍵字： 知識產權信託 信託機制 信託戰略
知識產權是抽象物上的權利(rights in abstract objects)。1知識產權是報酬，確切地說是在市場中獲得報酬的機會，這使人們產生創造新知識的動機，這些新知識通過傳播造福於社會。2由於知識產權人有權限制他人獲取其創造的知識因此知識的優化利用會受到阻礙。從此意義上來說，保護和鼓勵知識創造實際上也是阻礙知識的傳播。這主要是由知識產權的本質及其內在特點所決定的,對其本質和特點的正確認識是知識產權商業化成功運用的先決條件。但正確認識知識產權的本質和特點並非易事,為此,知識產權的管理和利用是很難把握的。一直以來,人們不斷探索知識產權的有效管理和利用機制,這為信託成為知識產權運作的工具提供了契機。
一、知識產權:信託標的物的分析
信託是一種財產關係,沒有獨立且可以辨別的信託財產即無信託。信託財產是信託法律關係賴以存在的物質基礎。凡是具有金錢價值的東西都可以作為信託財產,包括動產或不動產、物權和 債權、股票和債券等,專利權、商標權、著作權等無形財產權也可以作為信託財產，但非具有財產價值的權利如名譽權、姓名權、身份權等不能作為信託財產。3財產權不僅能附著於有形資產,也能附著於可識別的知識上。寶貴知識的所有者從與他人分享其知識中獲取物質利益。4因此,知識產權可以作為信託財產無疑。
信託設立時，委託人須移轉信託財產的所有權給受託人，其後受託人因運用該項信託財產而獲得的收益，也以受託人本人的名義取得。從外表來看,信託財產幾乎與受託人的固有財產難以識別。但是,信託財產必須是可明顯識別的且與受託人的其他財產相分離的財產，否則，信託不僅 無效而且不存在。知識產權的所有人將其知識產權移轉於受託人，受託人即享有該財產的法定所有權,並為受益人的利益持有該財產。而受益人(多與委託人同一)則是實質上的所有權人。知識產權信託成立後,受益人可以獲取與其資產相當的收益。但作為信託財產的知識產權須與受託人的其他財產相分離，這樣才能使受託人依信託目的而盡其管理義務並可保障該信託財產不受受託人的債權人所追及。依據信託的性質,知識產權設立信託後，其使用價值和交換價值發生分離，其 所有權在受託人和受益人之間進行分割。雖然受託人和受益人各自都在一定程度上保留了所有權的形式,但任何一方對該信託財產都不再擁有完整的所有權,這樣,作為信託標的物的知識產權成功地獨立於受託人的自有財產(享有完整所有權的財產)。這種信託財產獨立性的維護,主要體現在區分信託財產與受託人固有財產的監控設計上:(1)抵銷之禁止"因設立信託的知識產權而成就的債權與不屬於該項財產的債務，不得相互抵銷。如甲將其某項知識產權設立信託,並移轉該財產於某信託投資公司,由該公司對此財產進行管理投資,這樣因該財產成就的債權不得與該公司自身的債務抵銷。(2)強制執行之禁止。在信託關係存續期間，委託人、受託人以及受益人無權就設立信託的知識產權來清償其個人債務任何一方的債權人原則上也無權要求強制執行或拍賣設立信託的該知識產權。(3)混同之禁止。作為信託財產的知識產權一旦屬於所有權以外的權利如質權,受託人即使取得了其標的的財產，該權利也不因混同而消滅。
從信託財產權產生的基礎來看,財產所有權人對其財產的不同權益進行分解,並將財產權從享有財產的收益性功能和重新取得及處分財產的管理性功能兩個方面加以分割,受託人享有控制所有權而受益人則享有收入所有權。在經濟生活中，知識產權是一種能夠產生收益的資本。通過知識產權的商業化,使知識產權的資本價值具有了收益功能,同時又保障了其管理功能。知識產 權的最大經濟優勢是在市場流通中實現其最大化的內在價值從而獲取利潤。這使得知識產權滿足直接需要的效用和其用於交換的效用分離固定下來了5這樣,知識產權的使用價值和交換價值的分離使得對知識產權的現實支配權演變成收取代價或者獲取融資的價值權。實質上,通過知識產權的使用價值和交換價值的剝離,知識產權的所有權人利用其交換價值,實現其多重利用知識產權的信託設計使得知識產權的所有權人對資產的實際支配管理近趨於零,同時將價值部分進行有效配置,將之歸屬於受益人。這樣,知識產權人將其知識產權置於信託之下，他能夠在不為可分所有權擔憂的情況下，以他願意的許多方法分割可享用的利益並通過受託人將知識產權的價值最大化。
在知識產權信託中,知識產權的所有權發生分離,受託人被授予了控制資源的機會，他對信託的知識產權享有控制權(管理權和處分權),受益人對其則享有受益權。受託人和受益人二者以不同的方式對信託的知識產權擁有所有權。這樣,不僅受託人而且受益人也對該知識產權享有物上的權利，受益人可以追蹤或追溯違背信託所轉讓給任何其他人的該信託財產,但是沒有被告知信託存在的善意有償買受人或者通過善意受讓人而取得財產的人例外。6知識產權信託中,知識產權必須具有交換價值或具有可轉讓性,知識產權只有具有可流通性才能通過信託設計加以運作,從而獲得價值增值或由知識產權轉換為現金,再由現金轉換為有價證券，從而發生形態的變化。但無論形態如何變化,也無論其價值量是增加或減少，都不會改變其性質。受託人因知識產權之管理、利用或其他事由而取得之財產,仍屬於信託財產。
由於信託設計極富有彈性,信託一旦設立,受託人即被賦予信託財產管理上的自由裁量權。知識產權設立信託後,受託人在信託目的範圍內，對該知識產權享有管理、處分權,受託人應盡善良管理人的注意義務，依受託的目的，忠誠地從事信託財產的管理、處分與運作並收益,即受託人依據其自由裁量權而享有廣泛而充分之許可權，在具體情形下，採取最適合受益人利益的措施，對設立信託的知識產權進行管理、利用和運作。
知識產權與普通財產一樣,如果只能取得而不能被利用，那麼其毫無存在的意義。但是,當今知識產權具有兩個特點：擁有的危險和交易的困難。抽象物沒有自然界限,識別成本很高,知識產品一旦被創造出來,使用人可以廣泛地、不定地和隨意地使用。知識產權作為抽象物上的財產權具有很高的交易成本即實施和簽約成本,使用人在利用他人的知識產品時,很容易地想到搭便車,即讓知識產權人為知識產權的研發付費而自己卻免費地利用。這很可能使知識產權的生產成本無法收回。這樣,知識產權的擁有就存在極大的危險性,但知識產權的所有人要排除這些危險,無論從技術上還是從司法上來說,都是需要付出成本的。另外,知識產權在市場中的流轉是實現知識產權價值和價值增值的過程,也是實現資源有效分配的重要途徑。“因為產權的可交易性特徵向人們展現出要使資源得到有效的利用,就必須實現產權的流轉,即在流轉中產生收益”7傳統的知識產權流轉模式是轉讓和作價入股。知識產權轉讓就是許可實施,以專利轉讓為例,專利權人對其所有的哪些技術適宜轉讓,哪些技術不適宜轉讓,轉讓的時機是否恰當以及自己的專利究竟價值幾何並不精通,知識產權人常常要花費大量的時間、金錢、精力用在合同的談判和實踐上。在知識產權的作價入股中,由於涉及到知識產權的評估問題，就更需要借助具備專業知識和能力的人來完成。總之，知識產權人要付出高昂的維持成本和交易成本。為了減少這些成本,同時既注重保護知識產權又重視其增值,需要借助一種戰略機制—信託。在信託關係中,管理與受益相分離,知識產權人不僅無需自己管理、轉讓知識產權來使知識產權保值、增值,而且還能享有知識產權流轉帶來的利益。
二、知識產權運作的信託機制:交易成本和代理成本分析
信託從一種移轉並保護祖宗土地的手段演變成一種財產的所有人確保他們的財富延續不斷、代代相傳的職業管理的組織工具,這樣,現代信託使投資資本與管理技巧有機地結合起來了。職業信義人不斷地湧現。現代投資理論與投資收益戰略共同調節著信託投資。信義義務作為分離受託人的利益與受益人的利益的基本工具弱化了對受託人權利的限制,受託人被賦予了很大的自由裁量權。這主要是由信託的所有權利益與其責任相分離所決定的，8因為財產權要想有效的利用,必須可以分割。往往只有在產權能分割的情況下,財產的各種要素才能得到最有效的利用。9
(一)交易成本分析
對經濟利益的追求是人類行為的動因。10人類對經濟上的自利性(self-interest) 的追求決定了知識產權管理和交易的目標是盡可能有效地運用經濟資源以滿足人們的需要。然而,知識產權的轉讓、獲取和保護與交易成本密切相關。因為交易成本是與轉讓、獲取和保護產權有關的成本。11交易成本很大一部分甚至主要是因為資訊不完全,需要獲取更多的資訊造成的。12由於知識產權不像有體物那樣易於識別,在其運作過程中資訊不對稱,實施成本和締約成本很高,這一本質決定了知識產權運作的交易成本十分高昂。高昂的交易成本又促進了機會主義者搭便車現象的產生。
知識產權人對如何獲得和利用知識產權十分瞭解，但對商業和市場知之甚少。而且知識產權的經營管理不同於別的財產權,它所能帶給權利人的不是既得利益而是一種期待利益。其利益實現過程中的高風險、高成本以及極大的不確定性，使得缺乏理財能力或無暇管理的知識產權人往往舉步維艱。知識產權人通過信託方式委託具有專業理財能力的信託機構經營管理其知識產權,不僅可以享受其智力成果帶來的豐厚利益並無須負擔管理之責，而且有效地拓寬了知識產權流轉的途徑,能更好地實現知識產權的保值、增值。將信託運用於知識產權的運作是一種重要的制度創新，它是由需求和人的創造性所創立的，使具有不同需求和知識的人們能將知識產權這一種獨特的資產投入到他們所能發現的最有價值的用途上去。
在知識產權信託中,委託人(受益人)因轉讓知識產權於信託而獲取收益,保留了剩餘利益權即有權保留交易後剩餘的信託財產，知識產權信託以談判交易的形式實現交易雙方的利益最大
化，知識產權信託實際上是交易雙方通過博弈所達成的合作，因為委託人將其知識產權的法律上的所有權轉讓給受託人，獲取和保留了信託受益證書和經談判確定的信託剩餘利益,他們之間形成了“買賣的交易”，即以法律上的所有權的讓與和取得，換取一定的代價。而受託人則為受益人的最大利益管理和處分信託知識產權即“管理的交易”。13知識產權信託的目標是受託人應以最小的決策成本和管理成本為受益人的利益保持信託財產的價值。
(二)代理成本分析
知識產權信託是一種管理信託，作為一種組織形式，其本質特徵是所有權利益與其責任相分離,這一本質特徵與公司這種組織形式極其相似。因此,公司代理成本理論作為分析工具同樣可適用於知識產權信託。現代公司理論的不完善所產生的許多問題可被視為特殊形式的代理關係理論。14公司代理成本理論的重心在於責任與監督相分離,這源於組織的結構關係中資訊不對稱。這裏的代理是經濟學辭彙而非法律用語。在知識產權信託中，受託人可以被視為委託人(受益人)的代理人，受託人不行使或怠於行使信託管理業務，受益人會因受託人實施的此種敗德行為(moralhhazard)，而承擔利潤減少的風險，當事人之間的這種利益分配不當,產生了代理成本問題。在知識產權信託中,代理成本就是委託人(受益人)監督成本、代理人投資成本和剩餘利益損失的總和。由於知識產權信託資產分離的功能,受託人須分別與信託財產的債權人和自己財產的債權人進行交易。相對于所有債權人來說，受託人分成了兩個截然不同的法律人格：代表自己簽約的自然人和為受益人利益行事的擬制人。其中後者是信託的核心，它要求受託人為受益人的福利最大化行事。
信託治理與受益人的福利密切相關。在知識產權信託治理中，代理成本主要因受託人的非受控制的決策權力及其對受益人福利的影響所產生。委託人因資訊不對稱很難確定是由於代理人 的違反信託義務還是外部因素產生了不能令人滿意的結果，委託人很難防止受託人規避責任。除受益人之外的所有其他利益相關人對信託財產的請求權優先於受益人的請求權，信託受益人承擔不認真管理或疏忽管理的剩餘風險，針對信託財產的管理決策只對受益人產生重大影響。而知識產權信託這類管理信託的出現更增加了受益人潛在的風險和獲取回報的風險。因為職業化的受託人不反對風險,而受益人缺乏分散風險的能力不願意去冒險。為此,受託人的善管義務正是用於應對此種挑戰。善管義務要求受託人像一個普通謹慎的人在處理自己的財產時那樣小心謹慎、熟練靈活地處理信託事務。
知識產權信託作為管理信託賦予了職業受託人更多管理的自由裁量權。隨著職業受託人隊伍不斷壯大而對他們的約束卻越來越弱化，信託管理的代理成本具有了增加的可能性。因為受託人交易權力的擴大會使信託內部治理機制的負擔加重,從而使潛在的代理成本增加。但由於“受益人可以從自由的商事交易獲得裨益而非大範圍的無效的法律保護”，15因此，通過擴大受託人的交易機會來增加信託財產的價值與加重一點信託內部治理機制的負擔相比還是比較經濟的。
總之,信託代理成本反映了信託內部管理和其外部交易權力範圍的相互關係。信託內部人有權與外部人就信託財產進行交易的範圍是內部治理結構發揮效率的結果。能最好地反映信託內部治理和外部交易權力相互關係的是衡平追蹤原則。據此原則,受益人在受託人違反信託將財產轉讓給第三人的情況下,可以追及至該財產,除非該第三人為善意購買者。由於第三人監督受託人違反信託的成本低於受益人(此成本是因受益人與受託人之間資訊不對稱造成的),因此,衡平追蹤原則反映了當事人期望由第三人承擔受託人違反信託義務的代理成本的意圖。另外,受託人的善管義務也可以防止受託人以犧牲債權人的利益為代價冒險為受益人贏得信託利益，從而減少代理成本。
三、知識產權信託戰略:以功能為導向
知識產權的創造者並不直接參與所創造權利的分配或銷售，一方面因為專門化的經濟理論,另一方面是為了節省交易成本。由於達成知識產權交易的實施成本非常高昂，為了不至於因此抑制交易，有必要實施知識產權信託戰略，借助具備專業知識和能力的人來完成。
(一)知識產權證券化:信託融資
資產證券化已成為當今信託最主要的商事利用方式之一。知識產權證券化的主要功能在於知識產權的融資和再融資。知識產權證券化使抽象物得以有體化。因為知識產權作為抽象物上的權利,通過證券化記載於有價證券,抽象物獲得了一定的實物形體—雖然這一形體並不是抽象物本身，但交易標的卻因此而具有了可以明確感知的公示手段,交易安全程度相應地得到了大幅提高，知識產權憑藉信託這一特定的證券化形式，獲得切實安全的融資功能，知識產權價值能得到最大程度的實現。
然而,並不是所有的知識產權都適合作為證券化信託財產。隨著科技的不斷進步，知識產權的範圍越來越大。其中商標權、專利權、著作權等需要登記，且一般可以許可實施或轉讓,可以作為信託財產，但商業秘密必須嚴格保守才具有商業上的價值，其權利無法處於公開狀態，因而不適宜信託。
知識產權的創造者為了獲得廣泛的融資,可將已創造或擬創造的新產品信託給信託機構或貸款銀行,以此來籌措所需的資金。信託機構或貸款銀行通過此種轉讓擁有對信託知識產權的所有 權。然後,信託機構或貸款銀行將該知識產權出售給一個獨立的實體(special purpose vehecle,SPV),由該實體以此知識產權為支撐發行證券,並用發行證券所籌集的資金來支付購買該知識產權的價格。這樣,知識產權的創造者則可以用籌集的資金滿足自身的需要如投入新作品的創作。
知識產權證券化信託這樣的戰略運作,既滿足了知識產權人對融資的需求，又滿足了銀行或信託機構對利潤的追求。由於信託的知識產權具有獨立性，信託機構或貸款銀行的破產風險與信託知識產權的風險相隔離。SPV形式上享有信託的知識產權,該信託的知識產權的所有權真正屬於作為受益人的信託機構或銀行和證券購買人。如果SPV經營破產，則信託的知識產權與SPV破 產財產分離,而不列入SPV破產財產。這種戰略不僅可以防範信貸風險,而且可以提高金融機構的融資效率。另外,還可以減少信用成本。
(二)知識產權專業化管理:知識產權人能力缺陷之克服
知識產權不斷創造的同時,也產生了知識產權得不到有效利用的現象,這主要是知識產權轉化具有相當難度,即知識產權人缺乏市場操作能力和高額的維持成本。為此,具有專業知識和能
力的職業管理人誕生了/知識產權人將其知識產權信託於受託人(職業管理人)來管理,知識產權人無需自己轉化成果並保值、增值,同時還能享受其知識成果帶來的利益。最為典型的是著作權集體管理信託。
在當今社會,一部作品,其著作權、著作鄰接權的分佈具有多層次性,如MTV音樂作品包括作詞者、作曲者的著作權(表演權、在MTV作品中與影像融合的歌詞和伴奏音樂的放映權、出租權)和著作鄰接權(資訊網路傳播權);表演者和演奏者的著作鄰接權(主要涉及資訊網路傳播權、對於包括卡拉OK設備在內的記錄作品介質的複製、發行、出租而發生的二次費用徵收權);音樂製作者(包括出版者)的出租權和資訊網路傳播權(音樂製作中的著作權歸屬比較複雜,通常,音樂原盤製作者可能並不隸屬於某個唱片公司,他們往往通過合同形式許可唱片公司使用樂曲，具體的權利狀態、使用範圍由合同約定);以類似攝製電影的方法創作的作品(影像部分的作者)的著作權和著作鄰接權;美術、攝影等作品(點歌功能表的背景或者在靜止畫面上附加歌詞、伴奏音樂)著作者的權利。此外,一部作品的著作權、著作鄰接權在使用中的權利狀態具有重疊性,如MTV作品著作權、著作鄰接權分佈的多層次性以及歌詞、伴奏音樂及影像被技術性地融合等因素,決定了在使用MTV卡拉OK作品時,歸屬不同權利人的著作權、著作鄰接權的重疊性。16由於著作權及其鄰接權分佈的多層次性和權利的重疊性,導致對有關著作權的侵害結果不能被單獨地量化處理。對超過法律允許範圍、有違社會公正的權利人自己的行為有必要進行約束,促使著作權人與使用者在誠信、公平的原則下達成作品許可使用協定,而達到此目標的唯一途徑,只有著作權集中管理。由於著作權集中管理機關設定的著作權使用費標準都是經過政府主管機構認可的,並且在使用費標準形成中還要同其他行業協會協商,經多方認可後方能實施。所以,從這個意義上來講,著作權集中管理又是一種為了確保作品的有效使用、限制著作權濫用的制度。此外,著作權集中管理可以應付權利侵害。對於作品的無許可使用,進行長時間、全國範圍乃至世界範圍的監視,對個體權利人而言是無能為力的,而監視機關的努力將彌補個體的軟弱,這在網路時代尤為重要。在數位多媒體時代,雖然什麼樣的作品歸誰、被怎樣使用很容易把握,借助技術進行個別的權利行使的大門已經開啟，但是,直接的個別權利管理仍不可行,權利即使能夠個別處理,也仍有集中管理的必要。因為在由多數作品結合成軟體或新作品時,多數權利已被綜合處理,其對價也應得到總括支付。這樣,暫且由集中管理機構統一領受支付,而後分配給各個權利人顯得尤為必要。
著作權集體管理組織在著作權管理領域起著十分關鍵的作用。著作權集體管理組織作為非營利性組織,經著作權人和與著作權有關的權利人的授權,有權行使著作權或者與著作權有關的權 利,如與使用者協商使用許可。著作權集體管理組織被授權後,可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利,並可以作為當事人進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的
訴訟、仲裁活動。另外,著作權集體管理組織對著作權人的權利實施管理,在成員中分配收取的著作權許可使用費。
著作權集體管理可以有效減少使用者與權利人之間的搜尋和簽約成本從而降低交易成本,而且著作權集體管理組織作為中間人和成員代表能在數位經濟時代促進著作權交易的有效管理。著作權集體管理組織作為著作權管理信託的組織形式,它是具有一定的代理成本的"產生此種代理成本的主要原因是:第一，著作權集體管理職業經理人與成員們之間的利益衝突。職業經理人謀求的是報酬、權力、工作穩定和地位等目標的最大化,而成員們則是財富最大化的追求者,他們希望在總收益中占盡可能多的個人份額。職業經理人會通過提升管理成本來減少收入分配。這樣,代理成本自然增加。第二，資訊不對稱。由於資訊不對稱,成員們不能確保職業經理人從他們的角度做出最優的決策。而且成員分散，職業經理們會增加遠遠超過他們實際努力的各種報酬。當然,解決這一代理成本的治理機制是促使職業經理人為成員們的利益行事從而減少管理成本，即一方面集中所有權,另一方面加強法律控制。
總之，著作權集中管理是在權利重疊不能單獨量化的情況下對權利人進行保護的行之有效的制度。同時它還能克服著作權人自行管理和交易能力的缺陷。當然,著作權集體管理的代理成本不容忽視，可採取一些有效的治理機制加以控制。
注釋：
1Peter Drahos：《A Philosophy of Intellectual Property》，Dart mouth Publishing Company Limited 1996，P.6。
21Peter Drahos：《A Philosophy of Intellectual Property》，Dart mouth Publishing Company Limited 1996，P.122。
3周小明:《財產權的革新—信託法論》，貴州人民出版社1995年版，第10頁。
4[德]柯武剛、史漫飛：《制度經濟學—社會秩序與公共政策》，商務印書館2000年版，第213頁。
5馬克思：《資本論(節選本)》，中共中央黨校出版社1983年版，第11頁。
6[英]F.勞森,B.拉登：《財產法》，中國大百科全書出版社1998年版，第56頁。
7高德步：《產權與增長:論法律制度的效率》，中國人民大學出版社1999年版，第132頁。
8Robert H.Sitkoff.An Agency Costs Theory of Trust Law， Conell Law Review March 2004,89 CornellL.Rev.621。
9[英]F.勞森,B.拉登：《財產法》，中國大百科全書出版社1998年版，第228頁。
10Peter Drahos：《A Philosophy of Intellectual Property》，Dart mouth Publishing Company Limited 1996，P.137。
11錢弘道：《經濟分析法學》，法律出版社2003年版，第334頁。
12錢弘道：《經濟分析法學》，法律出版社2003年版，第76—77頁。
13[美]康芒斯：《制度經濟學(上冊)》，於樹生譯，商務印書館1962年版，第76-77頁。
14See Michael C.Jensen& William H.Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavier,Agency Costs and Ownership Structure,3J.Fin.Econ.305(1976)。
15See Restatement (Third) of Trusts 65-66 (2003)。
16徐卉：《著作權集體管理相關問題研究》， http://www.chinalawedu.com/news/2005%5C3%5Cli17812135297350029424.html-23k。
本文原載於《法學論壇》2006年第一期
覃有土（中南財經政法大學教授、博士生導師、中國法學會商法學研究會副會長）陳雪萍（中南民族大學副教授、中南財經政法大學博士研究生）
來源：中法網
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